Tema 5 — Procedimientos y formas de la actividad administrativa. Gestión de los servicios públicos

La Administración Pública, para cumplir sus fines de interés general, despliega su actuación frente a los ciudadanos mediante técnicas jurídicas muy distintas. La doctrina clásica española, formulada por Jordana de Pozas, ordenó esas técnicas en una clasificación tripartita que sigue siendo la referencia expositiva del Derecho Administrativo:

• Actividad de policía o de limitación: la Administración restringe, condiciona o controla el ejercicio de derechos y libertades de los particulares en garantía del interés general, sin sustituir la actividad privada.
• Actividad de fomento: la Administración estimula o incentiva a los particulares para que orienten su actividad hacia fines de interés público, sin coacción y sin sustituir su actuación.
• Actividad de servicio público: la Administración asume directamente la satisfacción de una necesidad de interés general mediante una prestación, sustituyendo o complementando la iniciativa privada.

A esta tríada clásica se añade habitualmente una cuarta modalidad, la actividad arbitral, en la que la Administración no impone su voluntad sino que dirime conflictos entre particulares o entre estos y terceros, actuando como árbitro imparcial.

El criterio distintivo entre estas formas de actividad no es tanto el fin perseguido —siempre el interés general— cuanto el grado de intensidad con que la Administración incide en la esfera jurídica del administrado: desde la mera restricción externa (limitación), pasando por el estímulo no coactivo (fomento), hasta la sustitución de la iniciativa privada (servicio público). Esta clasificación, pese a las críticas doctrinales por su carácter parcial —no explica, por ejemplo, la actividad sancionadora o la de gestión económica de la Administración—, mantiene un valor pedagógico y sistemático notable, y es la que emplean con carácter general las oposiciones al Cuerpo General Administrativo.

La actividad de limitación (o de policía, en su denominación clásica) consiste en la intervención de la Administración sobre la actividad de los particulares, restringiendo o condicionando el ejercicio de sus derechos en aras del interés general, sin sustituir esa actividad ni prestarla ella misma. Se rige por dos principios esenciales: el principio de legalidad (toda limitación requiere habilitación legal previa, conforme al art. 53.1 de la Constitución) y el principio de proporcionalidad (la medida limitativa debe ser adecuada, necesaria y proporcionada en sentido estricto al fin perseguido, causando la menor injerencia posible en la esfera del administrado).

Las técnicas clásicas de limitación, de menor a mayor intensidad, son:

• La reglamentación: normas generales que definen con carácter previo las condiciones de ejercicio de una actividad.
• La autorización: acto administrativo por el que la Administración remueve un obstáculo u obstáculo jurídico previo, permitiendo al particular el ejercicio de un derecho que ya le pertenece, tras comprobar que se cumplen los requisitos legalmente exigidos. Es la técnica de mayor intensidad interventora, pues condiciona el ejercicio del derecho a un pronunciamiento previo y expreso de la Administración.
• La comunicación previa: declaración del interesado por la que pone en conocimiento de la Administración el inicio de una actividad, sin necesidad de pronunciamiento expreso para poder ejercerla.
• La declaración responsable: manifestación del interesado en la que declara, bajo su responsabilidad, que cumple los requisitos exigidos por la normativa vigente, que dispone de la documentación acreditativa y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el ejercicio de la actividad.

El artículo 69 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, regula conjuntamente la declaración responsable y la comunicación: ambas permiten el reconocimiento o ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad desde el momento de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tenga atribuidas la Administración. La inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial en cualquier dato o documento que se acompañe determina la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.

• La sanción por inexactitud, falsedad u omisión también podrá determinar, cuando así lo establezca la normativa correspondiente, la obligación de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período determinado.
• Las Administraciones Públicas podrán exigir en cualquier momento, motivadamente, la comparecencia personal del interesado o su representante legal, para acreditar el cumplimiento de los requisitos.

La actividad de fomento es aquella acción de la Administración encaminada a proteger o promover las actividades, establecimientos o riquezas de los particulares que satisfacen necesidades públicas o se estiman de interés general, sin usar la coacción ni sustituir la iniciativa privada. A diferencia de la actividad de limitación, el fomento no restringe derechos, sino que incentiva conductas mediante ventajas, ayudas o distinciones.

Siguiendo la clasificación clásica de las técnicas de fomento, según el medio empleado, cabe distinguir:

• Medios honoríficos: distinciones, condecoraciones, títulos o menciones honoríficas que reconocen públicamente una conducta o mérito, sin contenido económico directo.
• Medios económicos: se subdividen a su vez en:
• Positivos o directos: subvenciones, ayudas y primas, que suponen una entrega dineraria o en especie.
• Negativos o indirectos: beneficios fiscales (exenciones y bonificaciones tributarias), aranceles protectores o facilidades de crédito oficial, que no suponen desembolso directo sino una minoración de cargas.
• Medios jurídicos: técnicas de simplificación de trámites, reconocimiento de prioridades o facilidades procedimentales para quienes desarrollan la actividad fomentada.

La subvención constituye hoy la técnica de fomento más relevante en la práctica administrativa, regulada con carácter general por la Ley 38/2003, General de Subvenciones, que la somete a los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, así como a la eficacia en el cumplimiento de los objetivos y eficiencia en la asignación de los recursos públicos.

La actividad de servicio público es aquella mediante la cual la Administración asume como propia la satisfacción directa de una necesidad de interés general, prestando ella misma —o a través de un tercero bajo su titularidad y control— una actividad de prestación a los administrados. Se diferencia de la limitación y del fomento en que aquí la Administración no se limita a restringir o incentivar la actividad privada, sino que sustituye o complementa dicha iniciativa asumiendo directamente la prestación.

Para que una actividad se configure como servicio público, en sentido estricto, es necesaria una decisión formal de publicatio: la declaración expresa por la que la Administración titular asume esa actividad como propia, determina el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y regula sus aspectos jurídicos, económicos y administrativos. Así lo exige el artículo 284.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), para poder proceder después a su gestión indirecta mediante concesión.

El régimen del servicio público se articula sobre tres principios clásicos:

• Continuidad: el servicio debe prestarse sin interrupciones, de forma regular y permanente, en la medida en que atiende necesidades esenciales de la colectividad. El artículo 288.a) LCSP concreta esta exigencia respecto del concesionario, obligado a prestar el servicio con la continuidad convenida, e incluso a seguir prestándolo tras la extinción del contrato hasta que se formalice el nuevo.
• Igualdad (o generalidad): todos los usuarios que reúnan las condiciones establecidas tienen derecho a acceder al servicio y a recibirlo en condiciones idénticas, sin discriminaciones injustificadas.
• Mutabilidad o adaptabilidad: el servicio debe poder modificarse y adaptarse a las necesidades cambiantes del interés general, incluso en detrimento de derechos adquiridos por los usuarios o por el gestor, siempre con las compensaciones económicas procedentes. El artículo 290 LCSP es expresión directa de este principio: permite a la Administración modificar las características del servicio concesionado y las tarifas por razones de interés público, restableciendo el equilibrio económico del contrato cuando proceda.

La actividad arbitral es aquella modalidad de intervención administrativa en la que la Administración no impone unilateralmente su voluntad a los particulares, sino que actúa como tercero imparcial dirimiendo conflictos de intereses entre sujetos privados o entre estos y otros sujetos, mediante decisiones dotadas de fuerza vinculante equiparable a la de un laudo arbitral.

Se distingue con nitidez de la actividad de limitación —en la que la Administración es parte interesada en la relación jurídica que regula— porque en la actividad arbitral la Administración se sitúa en una posición de neutralidad e imparcialidad entre las partes en conflicto, sin defender un interés propio distinto del de resolver la controversia conforme a Derecho.

Son manifestaciones de esta técnica los órganos de arbitraje de consumo, los tribunales o comisiones de defensa de la competencia en su función de resolución de conflictos, o los mecanismos de conciliación y mediación regulados en distintos sectores del ordenamiento (laboral, de propiedad industrial, de consumo). Su rasgo común es la sustitución de la vía jurisdiccional ordinaria por un cauce administrativo especializado, más ágil, cuya decisión resulta vinculante para las partes que se sometieron voluntariamente a él.

Una vez declarado el servicio público mediante la correspondiente publicatio, la Administración titular debe decidir la forma de gestionarlo. La distinción básica separa la gestión directa, en la que la Administración presta el servicio por sí misma o mediante entes de ella dependientes, sin intermediación de un tercero contratista, de la gestión indirecta, en la que encomienda la explotación del servicio a un particular mediante contrato.

Las modalidades clásicas de gestión directa son:

• Gestión por la propia Administración, sin órgano especial: el servicio se presta mediante los órganos ordinarios de la organización administrativa titular, sin personificación diferenciada.
• Gestión por órgano especial: se crea un órgano específico, sin personalidad jurídica propia, dentro de la organización de la Administración titular, para dotar de mayor especialización a la gestión del servicio.
• Gestión por organismo autónomo: entidad de derecho público, dotada de personalidad jurídica propia y diferenciada, pero sujeta a los principios de legalidad, eficacia y sometimiento pleno al derecho administrativo, conforme a la legislación de régimen jurídico del sector público.
• Gestión por entidad pública empresarial o sociedad mercantil de titularidad íntegramente pública: fórmulas que dotan al servicio de mayor flexibilidad de gestión, sujetas en mayor o menor medida al derecho privado en su actividad, pero manteniendo el control y la titularidad íntegramente públicos.

El rasgo común a todas las modalidades de gestión directa es que el riesgo económico de la explotación permanece en todo caso en la Administración titular, a diferencia de lo que ocurre en la gestión indirecta mediante concesión.

La gestión indirecta de los servicios públicos se articula, en el derecho vigente, a través del contrato de concesión de servicios, regulado en los artículos 15 y 284 a 297 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), que transpuso al ordenamiento español las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE.

El artículo 15.1 LCSP lo define como el contrato en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan, a título oneroso, a una o varias personas la gestión de un servicio de su titularidad o competencia, cuya contrapartida viene constituida por el derecho a explotar el servicio, solo o acompañado del derecho a percibir un precio. El elemento definitorio esencial, conforme al artículo 15.2, es la transferencia al concesionario del riesgo operacional de la explotación: si el gestor no asume ese riesgo, no hay concesión, sino un simple contrato de servicios.

El artículo 284.1 LCSP delimita el ámbito objetivo: solo pueden gestionarse mediante concesión los servicios susceptibles de explotación económica por particulares; en ningún caso pueden prestarse por esta vía los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. El artículo 284.2 exige, con carácter previo, haber establecido el régimen jurídico del servicio (la publicatio antes referida).

Los pliegos de cláusulas, conforme al artículo 285.1, deben definir el objeto del contrato, las condiciones de prestación y tarifas, y regular la distribución de riesgos entre Administración y concesionario, correspondiendo en todo caso al contratista el riesgo operacional.

En la ejecución del contrato (art. 287 LCSP), el concesionario está obligado a prestar el servicio con sujeción a las características pactadas, mientras que la Administración conserva los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha del servicio cuando la concesión recaiga sobre un servicio público. Entre las obligaciones generales del concesionario (art. 288 LCSP) destacan prestar el servicio con continuidad, cuidar de su buen orden e indemnizar los daños causados a terceros. Como contrapartida, el artículo 289 LCSP reconoce al concesionario el derecho a las contraprestaciones económicas pactadas (tarifas), que tienen la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario.

La vida de la concesión puede alterarse por varias vías, todas ellas previstas expresamente en la Ley:

• Modificación y equilibrio económico (art. 290 LCSP): la Administración puede modificar las características del servicio y las tarifas por razones de interés público; si la modificación afecta al régimen financiero, debe restablecerse el equilibrio económico del contrato.
• Reversión (art. 291 LCSP): finalizado el plazo de la concesión, el servicio revierte a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones en el estado de conservación adecuado; los bienes afectos a la reversión no pueden ser objeto de embargo.
• Secuestro o intervención (art. 293 LCSP): si por causas ajenas al concesionario o por su incumplimiento se produce una perturbación grave y no reparable del servicio, la Administración puede acordar el secuestro o intervención de la concesión, sin perjuicio de que el concesionario deba indemnizar los daños que efectivamente haya causado.
• Rescate (art. 294.c LCSP): causa de resolución consistente en la recuperación del servicio por la Administración para su gestión directa, por razones de interés público, exigiéndose además acreditar que dicha gestión directa resulta más eficaz y eficiente que la concesional.

El artículo 294 LCSP recoge también otras causas de resolución específicas: la demora superior a seis meses de la Administración en el pago o entrega de medios auxiliares, la supresión del servicio por razones de interés público, y la imposibilidad sobrevenida de explotación por acuerdos posteriores de la Administración. El artículo 295 LCSP regula los efectos económicos de la resolución, distinguiendo según sea o no imputable a la Administración, con un criterio de amortización lineal de las inversiones realizadas por el concesionario.

Datos clave

• Jordana de Pozas clasificó la actividad administrativa en tres formas: limitación (policía), fomento y servicio público; se añade la actividad arbitral como cuarta modalidad.
• La actividad de limitación se rige por los principios de legalidad y proporcionalidad; sus técnicas, de menor a mayor intensidad, son reglamentación, autorización, comunicación previa y declaración responsable.
• El artículo 69 de la Ley 39/2015 regula la declaración responsable y la comunicación: permiten el ejercicio del derecho desde su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación de la Administración.
• Las técnicas de fomento se clasifican en medios honoríficos, económicos (positivos y negativos) y jurídicos; la subvención es la técnica económica positiva más relevante.
• El servicio público exige una publicatio previa (art. 284.2 LCSP) y se rige por los principios de continuidad, igualdad y mutabilidad.
• La gestión directa mantiene el riesgo económico en la Administración; la gestión indirecta mediante concesión transfiere al concesionario el riesgo operacional (art. 15.2 LCSP).
• El contrato de concesión de servicios se regula en los artículos 15 y 284 a 297 de la Ley 9/2017; no puede recaer sobre actividades que impliquen ejercicio de autoridad (art. 284.1 LCSP).
• Formas de terminar anormalmente la concesión: modificación con reequilibrio económico (art. 290), reversión al término del plazo (art. 291), secuestro o intervención por perturbación grave (art. 293) y rescate por la Administración para gestión directa (art. 294.c).