Tema 1 — Las fuentes del derecho administrativo. La jerarquía de las fuentes

El artículo 1 del Código Civil enumera las fuentes del ordenamiento jurídico español: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, añadiendo que la jurisprudencia complementa el ordenamiento sin constituir, en sentido estricto, una fuente autónoma. En el derecho administrativo esta enumeración se proyecta sobre un sistema más complejo, presidido por la Constitución como norma suprema, en el que conviven normas con fuerza de ley (leyes orgánicas, leyes ordinarias, decretos-leyes, decretos legislativos y tratados internacionales) y normas de rango inferior a la ley, los reglamentos, junto con la costumbre, los principios generales del derecho y la jurisprudencia como fuentes complementarias.

El artículo 9.3 de la Constitución garantiza, entre otros, el principio de jerarquía normativa, junto con la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Este principio articula el sistema de fuentes: toda norma de rango inferior debe subordinarse a la de rango superior, y la norma que contradiga a otra jerárquicamente superior incurre en nulidad. La Constitución ocupa la cúspide del ordenamiento (arts. 9.1 y 97 CE); le siguen las normas con rango de ley, todas ellas en un mismo nivel entre sí; y, por debajo, los reglamentos, que a su vez se ordenan jerárquicamente entre ellos según el rango del órgano que los dicta.

Junto al principio de jerarquía, que ordena las relaciones entre normas según su rango cuando existe subordinación, opera el principio de competencia, que explica las relaciones entre normas que el ordenamiento reserva a distintos ámbitos materiales, territoriales o de procedimiento sin que exista entre ellas una relación de subordinación directa. Así, una ley orgánica y una ley ordinaria no se relacionan por jerarquía —ambas tienen el mismo rango— sino porque la Constitución reserva determinadas materias a la primera, de modo que una ley ordinaria que invadiera esa reserva sería inconstitucional por incompetencia, no por infracción de jerarquía. El mismo criterio competencial explica la relación entre la ley estatal y la autonómica, o entre la ley y el reglamento en el ámbito de la reserva material de ley.

La ley es la norma con rango y fuerza de tal emanada de las Cortes Generales conforme al procedimiento legislativo previsto en la Constitución, expresión de la voluntad popular a través de sus representantes. Dentro de las leyes emanadas de las Cortes, la Constitución distingue entre leyes orgánicas y leyes ordinarias, distinción que no responde a un criterio jerárquico —ambas tienen idéntico rango— sino a un criterio de competencia por razón de la materia y de procedimiento de aprobación.

El artículo 81.1 CE reserva a la ley orgánica un elenco tasado de materias: el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía, las que regulen el régimen electoral general, y las demás previstas expresamente en la Constitución (por ejemplo, las relativas al Defensor del Pueblo, al Tribunal Constitucional, al Consejo General del Poder Judicial o a los tratados que atribuyan competencias a organizaciones internacionales, ex art. 93). Al ser una reserva material tasada y de interpretación restrictiva, todo aquello que la Constitución no reserve expresamente a ley orgánica queda sujeto a ley ordinaria.

El artículo 81.2 exige, para la aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas, mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, en una votación final sobre el conjunto del proyecto. Esta exigencia de mayoría reforzada es lo que dota a la ley orgánica de una singular resistencia frente a la ley ordinaria, que se aprueba por mayoría simple: una ley ordinaria no puede modificar una materia reservada a ley orgánica, y una ley orgánica que regulase materias no reservadas actuaría, en esa parte, como ley ordinaria, modificable por mayoría simple. La ley ordinaria es, por tanto, la norma general con fuerza de ley, aprobada por el procedimiento legislativo común, que regula todas las materias no reservadas a ley orgánica ni sujetas a otra reserva específica (por ejemplo, la ley de presupuestos).

La iniciativa legislativa corresponde, conforme al artículo 87 CE, al Gobierno (proyectos de ley), al Congreso y al Senado (proposiciones de ley), de acuerdo con la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras. Las Asambleas de las Comunidades Autónomas pueden solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de ley o remitir al Congreso una proposición de ley, delegando ante la Cámara un máximo de tres miembros encargados de su defensa. La iniciativa popular, regulada por ley orgánica, exige no menos de 500.000 firmas acreditadas y no procede en materias propias de ley orgánica, tributarias, de carácter internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.

Los proyectos de ley se aprueban en Consejo de Ministros, que los remite al Congreso acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios (art. 88). La tramitación de las proposiciones de ley se regula por los Reglamentos de las Cámaras (art. 89), sin perjuicio de la prioridad que corresponde a los proyectos de ley.

Aprobado el texto por el Congreso de los Diputados, se remite al Senado, que dispone de un plazo de dos meses —reducido a veinte días naturales en los proyectos declarados urgentes— para, mediante mensaje motivado, oponer su veto o introducir enmiendas (art. 90). El veto del Senado requiere mayoría absoluta; superado el veto, el Congreso debe ratificar el texto inicial por mayoría absoluta o, transcurridos los dos meses, por mayoría simple; las enmiendas se aceptan o rechazan por mayoría simple del Congreso.

El Rey sanciona, en el plazo de quince días, las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y ordena su promulgación y publicación inmediata (art. 91), como acto debido y sujeto a refrendo. El artículo 92 CE prevé, además, el referéndum consultivo sobre decisiones políticas de especial trascendencia, convocado por el Rey a propuesta del Presidente del Gobierno y previa autorización del Congreso; una ley orgánica regula sus modalidades y procedimiento.

El artículo 93 CE permite que, mediante ley orgánica, se autorice la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución —el cauce, entre otros, de la integración europea—, correspondiendo a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, garantizar el cumplimiento de esos tratados y de las resoluciones de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión.

El artículo 94.1 exige la previa autorización de las Cortes Generales para prestar el consentimiento del Estado en tratados que versen sobre: a) materias de carácter político; b) tratados o convenios de carácter militar; c) los que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales del Título I; d) los que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública; y e) los que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución. De los restantes tratados, el Congreso y el Senado deben ser inmediatamente informados (art. 94.2).

Cuando un tratado internacional contenga estipulaciones contrarias a la Constitución, es precisa la previa revisión constitucional; el Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre esa contradicción (art. 95).

El artículo 96.1 establece que los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, forman parte del ordenamiento interno, sin que sus disposiciones puedan ser derogadas, modificadas o suspendidas sino en la forma prevista en los propios tratados o conforme a las normas generales del Derecho internacional; su denuncia sigue el mismo procedimiento previsto para su aprobación (art. 96.2, en remisión al art. 94).

El artículo 86.1 CE habilita al Gobierno para dictar, en caso de extraordinaria y urgente necesidad, disposiciones legislativas provisionales que toman la forma de Decretos-leyes. Se trata de una norma con fuerza de ley de origen gubernamental, justificada por una situación de urgencia que la ley ordinaria, dado su procedimiento, no podría atender a tiempo; el Tribunal Constitucional exige que la extraordinaria y urgente necesidad quede explícita y razonablemente justificada.

El decreto-ley tiene límites materiales tasados (art. 86.1): no puede afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al Derecho electoral general. Son, por tanto, materias vedadas al decreto-ley, coincidentes en parte —aunque no idénticas— con las reservadas a ley orgánica.

Su control parlamentario está sujeto a un plazo perentorio (art. 86.2): los decretos-leyes deben someterse inmediatamente a debate y votación de totalidad del Congreso de los Diputados —convocado al efecto si no estuviera reunido— dentro de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso debe pronunciarse expresamente, dentro de ese plazo, sobre su convalidación o derogación, mediante un procedimiento especial y sumario que fija el Reglamento de la Cámara; el silencio o la falta de pronunciamiento en plazo determina la decaída del decreto-ley por derogación tácita. Durante ese mismo plazo de treinta días, las Cortes pueden además tramitarlo como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia (art. 86.3), lo que permite convertir la norma provisional en ley formal estable, con eventuales enmiendas.

El artículo 82.1 CE permite que las Cortes Generales deleguen en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no reservadas a ley orgánica (art. 81). A diferencia del decreto-ley, no responde a una situación de urgencia, sino a una decisión deliberada de las Cortes de encomendar al Ejecutivo la elaboración técnica de un texto normativo.

La delegación legislativa admite dos modalidades (art. 82.2): mediante una ley de bases, cuando su objeto es la formación de textos articulados ex novo; o mediante una ley ordinaria, cuando se trata de refundir varios textos legales en uno solo (texto refundido). En este segundo caso, la ley de autorización determina el ámbito normativo de la delegación, especificando si se limita a la mera formulación de un texto único o si incluye además la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales refundidos (art. 82.5).

La delegación debe otorgarse de forma expresa, para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio; se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente; no puede entenderse concedida de modo implícito ni por tiempo indeterminado, y no admite subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno (art. 82.3). Las leyes de bases deben delimitar con precisión el objeto y alcance de la delegación y los principios y criterios a seguir en su ejercicio (art. 82.4), y las leyes de delegación pueden establecer, en cada caso, fórmulas adicionales de control, sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales (art. 82.6).

El artículo 83 fija dos límites absolutos a las leyes de bases: en ningún caso pueden autorizar la modificación de la propia ley de bases, ni facultar para dictar normas con carácter retroactivo. El artículo 84 faculta al Gobierno para oponerse a la tramitación de una proposición de ley o enmienda contraria a una delegación legislativa en vigor, sin perjuicio de que pueda presentarse una proposición de ley para derogar total o parcialmente la ley de delegación. Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada reciben el título de Decretos Legislativos (art. 85). Cuando el Gobierno se excede de los términos de la delegación —el llamado exceso o ultra vires—, el exceso carece de valor de ley y queda sujeto al control de la jurisdicción contencioso-administrativa como si fuera un simple reglamento, sin perjuicio del control adicional que las propias Cortes hayan podido prever.

El artículo 97 CE atribuye al Gobierno la dirección de la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado, y le encomienda el ejercicio de la función ejecutiva y de la potestad reglamentaria, de acuerdo con la Constitución y las leyes. El reglamento es, así, toda norma jurídica de rango inferior a la ley, dictada por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad propia —la potestad reglamentaria—, con vocación de generalidad y vigencia indefinida en tanto no sea derogado.

Esta caracterización permite distinguir el reglamento del acto administrativo: el reglamento innova el ordenamiento jurídico, es fuente del derecho, tiene destinatarios genéricos y no se agota en su aplicación (se aplica indefinidamente mientras esté vigente); el acto administrativo, en cambio, aplica el derecho a un caso concreto, tiene normalmente destinatario singular o determinado y se agota con su cumplimiento. De ahí que un acto dictado con forma de reglamento pero de contenido singular sea, en realidad, un acto administrativo encubierto, y que la Administración no pueda dispensar su propio reglamento en un caso concreto sin modificarlo previamente —principio de inderogabilidad singular de los reglamentos—, aunque el acto singular proceda de un órgano de rango jerárquico superior al que dictó la norma.

Atendiendo a su relación con la ley, los reglamentos se clasifican en:

• Reglamentos ejecutivos, que desarrollan y complementan una ley previa, a la que están directamente subordinados y de la que no pueden apartarse.
• Reglamentos independientes, que regulan materias no cubiertas por reserva de ley, típicamente organización interna de la Administración o relaciones de sujeción especial, sin ley previa que desarrollen.
• Reglamentos de necesidad, dictados para hacer frente a situaciones excepcionales o de urgencia (catástrofes, epidemias, orden público), de vigencia limitada a la subsistencia de la circunstancia que los justifica.

Atendiendo a su origen y rango en el ámbito estatal, los reglamentos revisten la forma de: Real Decreto, cuando proceden del Consejo de Ministros o del Presidente del Gobierno; Orden Ministerial (u Orden de Comisión Delegada del Gobierno), cuando proceden de un Ministro o de las Comisiones Delegadas; y disposiciones de rango inferior dictadas por autoridades y órganos de grado inferior en la organización administrativa, siempre dentro de su respectiva competencia.

La Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común, regula en sus artículos 128 a 131 el ejercicio de la potestad reglamentaria. El artículo 128 consagra los límites clásicos: los reglamentos no pueden vulnerar preceptos de otro de rango superior, ni regular materias objeto de reserva de ley, ni infringir normas con rango de ley, aunque tal infracción se pretenda amparar en la habilitación de otras normas de igual o inferior rango; y ninguna disposición administrativa puede vulnerar los preceptos de otra de rango superior ni, entre reglamentos, los de otro dictado por un órgano de grado superior. El artículo 129 formula los principios de buena regulación a los que debe ajustarse el ejercicio de la potestad reglamentaria: necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia. Los artículos 130 y 131 completan el régimen con la evaluación normativa y la planificación normativa (plan anual normativo).

El control judicial de los reglamentos corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, tanto por vía de recurso directo contra la disposición general como por vía de recurso indirecto con ocasión de un acto de aplicación; a diferencia de los actos administrativos anulables, los reglamentos ilegales incurren en nulidad de pleno derecho, categoría más grave e insubsanable.

Junto a las normas escritas, completan el sistema de fuentes:

• La costumbre (art. 1.3 CC), fuente subsidiaria, aplicable solo en defecto de ley aplicable al caso, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y resulte probada; su presencia en derecho administrativo es residual, dado el peso del principio de legalidad y de la reserva formal.
• Los usos administrativos, práctica reiterada de un órgano que puede generar en el administrado una expectativa protegible, próxima a la doctrina de los actos propios.
• Los principios generales del derecho (art. 1.4 CC), de aplicación en defecto de ley y costumbre, pero con función informadora de todo el ordenamiento: buena fe, confianza legítima, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, favor libertatis, entre otros recogidos expresamente en la Ley 39/2015 y en la Ley 40/2015.
• La jurisprudencia (art. 1.6 CC), que complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales, sin ser fuente autónoma; a ella se suma la doctrina del Tribunal Constitucional, intérprete supremo de la Constitución, cuyas sentencias vinculan a todos los poderes públicos.

Datos clave

• Jerarquía normativa (art. 9.3 CE): Constitución > normas con rango de ley (todas al mismo nivel) > reglamentos.
• Ley orgánica: reserva tasada del art. 81.1 CE; mayoría absoluta del Congreso en votación final de conjunto.
• Decreto-ley (art. 86 CE): extraordinaria y urgente necesidad; materias vedadas: instituciones básicas, derechos del Título I, régimen de CCAA, Derecho electoral general; convalidación o derogación por el Congreso en 30 días.
• Decreto legislativo (arts. 82-85 CE): delegación expresa, para materia concreta y con plazo; ley de bases (textos articulados) o ley ordinaria (textos refundidos); prohibido autorizar su propia modificación o efectos retroactivos (art. 83).
• Exceso en la delegación (ultra vires): carece de valor de ley y se controla como reglamento.
• Reglamento (art. 97 CE): potestad propia del Gobierno; clases por relación con la ley (ejecutivo, independiente, de necesidad) y por rango (Real Decreto, Orden Ministerial).
• Principio de inderogabilidad singular de los reglamentos; nulidad de pleno derecho de los reglamentos ilegales.
• Fuentes complementarias: costumbre y usos (subsidiarios), principios generales del derecho (informadores), jurisprudencia (complementaria, no autónoma).