Los contratos en el Sector Público: Elementos comunes. Tipos de contratos. Procedimientos de contratación y formas de adjudicación.

La contratación pública se rige por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que traspone al ordenamiento español las Directivas comunitarias de contratación y adjudicación de concesiones (2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE). Su objeto (art. 1) es regular la contratación del sector público para garantizar que se ajusta a los principios de libertad de acceso, publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato, y asegurar una eficiente utilización de los fondos públicos mediante la exigencia de definición previa de necesidades, salvaguarda de la libre competencia y selección de la oferta económicamente más ventajosa.

El ámbito subjetivo (art. 3) distingue tres categorías dentro del sector público: a) las Administraciones Públicas (AGE, CC. AA., Entidades Locales, organismos autónomos, Universidades públicas y entidades gestoras de la Seguridad Social); b) el resto de entes, organismos y entidades del sector público (entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles con participación pública mayoritaria, fundaciones del sector público, consorcios, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social); c) los partidos políticos, sindicatos, patronales y fundaciones y asociaciones vinculadas a ellos cuando cumplan los requisitos del art. 3.5. Dentro del sector público se identifica además la categoría de poder adjudicador (art. 3.3), que incluye siempre a las Administraciones Públicas y a otras entidades creadas para satisfacer necesidades de interés general no industrial ni mercantil bajo control o financiación pública mayoritaria.

Según quién contrate, los contratos se clasifican en contratos administrativos (celebrados por una Administración Pública: obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministro, servicios y los administrativos especiales, art. 25) y contratos privados (el resto, art. 26), lo que determina el orden jurisdiccional competente (contencioso-administrativo o civil) y el régimen de prerrogativas de la Administración. Quedan fuera de la LCSP determinados negocios y relaciones jurídicas excluidos (art. 4-11), como las relaciones de servicio de los funcionarios, los convenios y los encargos a medios propios personificados.

Todo contrato del sector público exige la concurrencia de una serie de elementos regulados con carácter general en el Libro I de la LCSP:

Partes: de un lado, el órgano de contratación (arts. 61-64), titular de la competencia para celebrar el contrato en nombre de la Administración, asistido en los procedimientos de adjudicación por la mesa de contratación (art. 326), órgano colegiado de asistencia técnica preceptivo salvo en procedimientos negociados sin publicidad y en contratos menores. De otro, el contratista, que debe tener capacidad de obrar (art. 65), solvencia económica, financiera y técnica o profesional acreditada (arts. 74, 87 y 90) o, en su caso, clasificación empresarial (obligatoria para contratos de obras de valor ≥ 500.000 € y de servicios ≥ 100.000 €, art. 77), y no estar incurso en prohibiciones de contratar (art. 71: condena penal firme, incumplimiento de obligaciones tributarias o con la Seguridad Social, incompatibilidades, etc.).

Objeto (art. 99): debe ser determinado y ajustarse a los requisitos de idoneidad para satisfacer las necesidades que se pretenden cubrir; no puede fraccionarse para eludir umbrales de publicidad o procedimiento (art. 99.2). Como regla general se establece la división en lotes cuando la naturaleza o el importe lo permitan, motivándose en el expediente la no división.

Precio (art. 102): ha de ser cierto, expresarse en euros y ser adecuado al mercado, cubriendo los costes derivados del cumplimiento (incluidos los laborales conforme al convenio aplicable). La revisión de precios (art. 103) es excepcional: solo procede en contratos de obras y de concesión de obras o servicios con periodo de recuperación de la inversión superior a cinco años, y no en contratos de servicios o suministros salvo excepciones tasadas (energía, por ejemplo).

Garantías: la provisional (art. 106) es potestativa, hasta el 3% del presupuesto base de licitación, y solo se exige de forma excepcional y justificada; la definitiva (art. 107) es obligatoria con carácter general, del 5% del importe de adjudicación (IVA excluido), pudiendo exigirse una garantía complementaria de hasta un 5% adicional en casos de oferta anormalmente baja u otros supuestos justificados.

El Título I del Libro II de la LCSP tipifica los contratos administrativos típicos:

Contrato de obras (art. 13): tiene por objeto la ejecución de una obra (aisladamente o junto con su redacción de proyecto) o la realización de trabajos de construcción/ingeniería civil recogidos en el Anexo I, o la consecución de un resultado mediante cualquier medio conforme a los requisitos fijados por el poder adjudicador que ejerza una influencia decisiva.

Contrato de suministro (art. 16): tiene por objeto la adquisición, el arrendamiento (con o sin opción de compra) o el arrendamiento financiero de productos o bienes muebles, incluyendo la fabricación de bienes conforme a características fijadas por el comprador.

Contrato de servicios (art. 17): tiene por objeto prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro (mantenimiento, limpieza, consultoría, servicios profesionales, etc.).

Contrato de concesión de obras (art. 14): su objeto coincide con el del contrato de obras, pero la contraprestación consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado de un precio; el concesionario asume el riesgo operacional en la explotación.

Contrato de concesión de servicios (art. 15): su objeto coincide con el del contrato de servicios, pero la contraprestación consiste en el derecho a explotar los servicios objeto del contrato (con o sin percepción de precio), transfiriéndose igualmente el riesgo operacional al concesionario, que ya no incluye la gestión de servicios públicos como categoría autónoma (suprimida respecto a la legislación anterior).

La duración de las concesiones se rige por el art. 29 LCSP: se calcula en función del periodo de recuperación de la inversión, sin poder superar, con carácter general, los 40 años en concesión de obras y los 25 años en concesión de servicios, salvo supuestos excepcionales debidamente justificados.

La adjudicación de los contratos se ajusta a alguno de los procedimientos regulados en el Libro II, Título I, Capítulo I de la LCSP:

• Procedimiento abierto (art. 156): todo empresario interesado puede presentar una proposición, quedando excluida cualquier negociación de los términos del contrato.
• Procedimiento abierto simplificado (art. 159): aplicable a contratos de valor estimado igual o inferior a 2.000.000 € en obras y 100.000 € en suministros y servicios (salvo prestaciones intelectuales); tramitación abreviada con plazos reducidos. Existe una modalidad aún más ágil, el llamado abierto simplificado abreviado o «sumario» (art. 159.6), para valores estimados inferiores a 80.000 € (obras) y 35.000 € (resto), con oferta reducida a un único criterio de adjudicación no evaluable mediante fórmula y adjudicación acelerada.
• Procedimiento restringido (arts. 160-165): solo pueden presentar proposición los empresarios seleccionados, tras invitación, entre quienes hayan solicitado participar acreditando solvencia; el número mínimo de candidatos a invitar es de cinco.
• Procedimiento negociado, con publicidad (art. 167) o sin publicidad (art. 168): la adjudicación recae en el candidato justificadamente elegido tras negociar las condiciones con uno o varios candidatos; solo procede en los supuestos tasados legalmente (ausencia de ofertas adecuadas en un procedimiento previo, prestaciones que solo puede realizar un empresario determinado, razones de imperiosa urgencia, contratos declarados secretos o reservados, o umbrales reducidos en obras, suministros y servicios).
• Diálogo competitivo (arts. 172-176): para contratos particularmente complejos en los que el poder adjudicador no está objetivamente en condiciones de definir los medios técnicos o la solución jurídico-financiera; se dialoga con los candidatos seleccionados hasta encontrar la solución que satisfaga sus necesidades.
• Asociación para la innovación (arts. 177-182): tiene por finalidad el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores, inexistentes en el mercado, y su posterior adquisición, articulándose por fases sucesivas.

La adjudicación se realiza aplicando criterios de adjudicación (arts. 145-146): la mejor relación calidad-precio, mediante varios criterios ponderados vinculados al objeto del contrato (calidad, precio, valor técnico, características medioambientales o sociales, coste del ciclo de vida), o, en supuestos tasados, exclusivamente el precio o el coste. Cuando los criterios evaluables mediante juicio de valor tengan una ponderación mayor que los cuantificables mediante fórmulas, es preceptiva la constitución de un comité de expertos u organismo técnico especializado para su valoración.

• Norma: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP).
• Objeto y principios (art. 1): libertad de acceso, publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato; eficiente utilización de fondos públicos.
• Poder adjudicador (art. 3.3): Administraciones Públicas y entidades creadas para satisfacer necesidades de interés general no industrial ni mercantil bajo control/financiación pública mayoritaria.
• Contratos administrativos (art. 25): obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministro, servicios y administrativos especiales; el resto son contratos privados (art. 26).
• Solvencia y clasificación empresarial (art. 77): obligatoria en obras ≥ 500.000 € y servicios ≥ 100.000 €.
• Objeto del contrato (art. 99): determinado; regla general de división en lotes salvo justificación motivada.
• Revisión de precios (art. 103): excepcional, solo obras y concesiones con recuperación de inversión > 5 años.
• Garantía definitiva (art. 107): 5% del importe de adjudicación (IVA excluido); garantía complementaria hasta +5%.
• Contrato de obras (art. 13) vs. concesión de obras (art. 14): la concesión transfiere al contratista el derecho a explotar la obra y el riesgo operacional.
• Contrato de servicios (art. 17) vs. concesión de servicios (art. 15): la concesión transfiere el riesgo operacional al concesionario.
• Duración máxima de concesiones (art. 29): 40 años obras / 25 años servicios, con carácter general.
• Procedimiento abierto simplificado (art. 159): ≤ 2.000.000 € obras / ≤ 100.000 € suministros y servicios; modalidad «sumario» (art. 159.6): < 80.000 € obras / < 35.000 € resto.
• Procedimiento restringido: mínimo 5 candidatos invitados a presentar proposición.
• Procedimiento negociado (arts. 167-168): con o sin publicidad, solo en supuestos tasados legalmente.
• Diálogo competitivo (art. 172): contratos particularmente complejos, sin solución técnica o jurídico-financiera predefinida.
• Asociación para la innovación (arts. 177-182): desarrollo y adquisición posterior de productos/servicios/obras innovadores inexistentes en el mercado.
• Criterios de adjudicación (arts. 145-146): mejor relación calidad-precio (varios criterios ponderados) o exclusivamente precio/coste (supuestos tasados); comité de expertos si los criterios de juicio de valor pesan más que las fórmulas.