Tema 46 — Las medidas cautelares personales en el proceso penal. La citación judicial

El art. 486 LECrim fija la regla general en materia de medidas cautelares personales leves: la persona a quien se impute un acto punible deberá ser citada solo para ser oída, salvo que la ley disponga otra cosa o proceda desde luego su detención. La citación es, por tanto, la medida menos gravosa dentro del catálogo de instrumentos con los que el instructor puede vincular al investigado al proceso.

Esta citación no es, sin embargo, incondicional: el art. 487 prevé su conversión en una medida más intensa cuando el citado no compareciere ni justificare causa legítima que se lo impida, en cuyo caso la orden de comparecencia podrá convertirse en orden de detención. Se trata de un mecanismo escalonado, en el que el incumplimiento de la carga de comparecer habilita al Juez a reforzar la medida cautelar inicialmente acordada.

Complementando este régimen, el art. 488 habilita al Juez instructor, durante la instrucción de la causa, para mandar comparecer a cuantas personas convenga oír por resultar contra ellas algunas indicaciones fundadas de culpabilidad. Esta facultad no se limita al investigado formalmente identificado, sino que se extiende a cualquiera sobre quien existan indicios de responsabilidad, permitiendo al instructor recabar su testimonio o situarlo procesalmente antes de decidir sobre medidas más gravosas.

El conjunto de estos tres preceptos configura el marco introductorio del Título VI del Libro II de la LECrim, «De la citación, de la detención y de la prisión provisional», y sitúa la citación como el primer escalón de un sistema de medidas cautelares personales que se agrava progresivamente: citación, detención, prisión provisional o libertad provisional con o sin fianza, según la gravedad del hecho y el riesgo procesal apreciado.

El principio de legalidad de la detención se recoge en el art. 489: ningún español ni extranjero podrá ser detenido sino en los casos y en la forma que las leyes prescriban. Sobre esta base, la LECrim distingue entre la detención por particulares, meramente facultativa, y la detención por la autoridad o agente de policía judicial, que en determinados supuestos es obligatoria.

El art. 490 enumera los siete supuestos en que cualquier persona puede detener: a quien intente cometer un delito en el momento de ir a cometerlo; al delincuente in fraganti; al que se fugare de un establecimiento penal donde cumplía condena; al que se fugare de la cárcel mientras esperaba su traslado; al que se fugare durante la conducción a dicho establecimiento; al que se fugare estando detenido o preso por causa pendiente; y al procesado o condenado en rebeldía. El art. 491 exige al particular que detenga, si el detenido lo exigiere, que justifique haber obrado por motivos racionalmente suficientes para creer que concurría alguno de esos casos.

Frente a esta facultad, el art. 492 impone a la Autoridad o agente de Policía judicial la obligación de detener: a quien se halle en los casos del art. 490; al procesado por delito con pena superior a la de prisión correccional; al procesado por delito con pena inferior si sus antecedentes o las circunstancias hacen presumir que no comparecerá cuando sea llamado (salvo que preste fianza bastante); y a quien, aun sin estar procesado, reúna motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho delictivo y en su participación. Cuando la autoridad no detenga por no concurrir estos supuestos, el art. 493 ordena tomar nota de sus datos identificativos y entregarla al Juez o Tribunal competente, quien, conforme al art. 494, podrá acordar igualmente la detención. Finalmente, el art. 495 excluye la detención por delitos leves, salvo que el presunto reo carezca de domicilio conocido o no dé fianza bastante.

El art. 496 obliga a quien detuviere a una persona —particular, Autoridad o agente— a ponerla en libertad o entregarla al Juez más próximo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la detención; la demora en la entrega que exceda de ese plazo genera la responsabilidad prevista en el Código Penal. Recibido el detenido, el art. 497 obliga al Juez o Tribunal de la causa a elevar la detención a prisión o dejarla sin efecto en el plazo de setenta y dos horas desde la entrega, plazo que rige igualmente cuando la detención la hubiera acordado el propio órgano judicial.

Cuando el detenido es entregado a un Juez distinto del competente, el art. 498 exige extender una diligencia con los datos del detenido, de quien practicó la detención y de los motivos alegados, firmada por el Juez, el Secretario y los concurrentes, remitiéndose de inmediato las diligencias y la persona del detenido al Juez o Tribunal competente. El art. 499 atribuye al Juez de instrucción que recibe al detenido por los casos 1.º y 2.º del art. 490 y 4.º del art. 492 la práctica de las primeras diligencias y la decisión sobre prisión o libertad en el mismo plazo de 72 horas; si no fuera el Juez competente, remitirá lo actuado. El art. 500 dispone que, si la detención obedece a fuga de un condenado (causas 3.ª, 4.ª y 5.ª y el caso del condenado del 7.ª del art. 490), se ordene su remisión inmediata al establecimiento donde debía cumplir condena. El auto de elevación a prisión o su denegación se comunica al Ministerio Fiscal y se notifica al querellante y al procesado, con indicación de su derecho a pedir la reposición (art. 501).

Cuando el presunto reo no es hallado y se ignora su paradero, el art. 512 ordena su búsqueda por requisitorias, remitidas al SIRAJ (Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia) y publicadas en el Tablón Edictal Judicial Único, con órdenes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. La requisitoria debe expresar los datos identificativos del rebelde, el delito y el destino que se le dará (art. 513), y una vez habido y presentado ante el Juzgado de Guardia, este podrá recabar de quien dictó la requisitoria la documentación necesaria para resolver sobre su situación personal (art. 517).

El art. 502 atribuye la competencia para decretar la prisión provisional al juez o magistrado instructor, al juez que forme las primeras diligencias y al juez de lo penal o tribunal que conozca de la causa. La medida solo se adoptará cuando sea objetivamente necesaria y no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad con las que alcanzar los mismos fines, debiendo el juez ponderar la repercusión que la medida tenga en el investigado o encausado, sus circunstancias personales y la entidad de la pena que pudiera imponerse. En ningún caso se adoptará la prisión provisional cuando de las investigaciones se infiera racionalmente que el hecho no es constitutivo de delito o que concurrió una causa de justificación.

El art. 503 condiciona la prisión provisional a la concurrencia acumulativa de tres requisitos. Primero, que conste la existencia de uno o varios hechos con caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o con pena inferior si el investigado tiene antecedentes penales no cancelados ni cancelables por delito doloso. Segundo, que existan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se dicte el auto de prisión. Tercero, que mediante la medida se persiga alguno de los fines legalmente previstos, entre ellos asegurar la presencia del investigado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga; para valorar este riesgo se atiende conjuntamente a la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena que pudiera imponerse, la situación familiar, laboral y económica del investigado y la inminencia de la celebración del juicio oral.

Estos tres requisitos —hecho con apariencia delictiva y umbral punitivo, indicios racionales de responsabilidad y fin legítimo proporcionado— constituyen el núcleo del juicio de necesidad y proporcionalidad que debe motivar todo auto de prisión provisional, en línea con la doctrina constitucional sobre la excepcionalidad de esta medida cautelar personal.

El art. 504.1 establece que la prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar los fines del art. 503 y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción. El apartado 2 fija los plazos máximos ordinarios: un año si el delito tiene señalada pena privativa de libertad igual o inferior a tres años, o dos años si la pena señalada es superior a tres años. Cuando concurran circunstancias que hagan prever que la causa no podrá ser juzgada en esos plazos, el juez o tribunal podrá acordar, mediante auto y conforme al procedimiento del art. 505, una única prórroga: de hasta dos años si el delito tiene señalada pena superior a tres años, o de hasta seis meses si la pena es igual o inferior a tres años.

Si el investigado o encausado fuere condenado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando esta hubiere sido recurrida. Por su parte, cuando la prisión provisional se hubiera acordado por el fin específico del art. 503.1.3º b), su duración no podrá exceder de seis meses, plazo notablemente más breve que el régimen general, en atención a la finalidad más limitada que en ese caso justifica la medida.

El antiguo art. 504 bis, que regulaba supuestos adicionales de prisión provisional, fue declarado inconstitucional y nulo por la Sentencia del Tribunal Constitucional 71/1994, de 3 de marzo, y se encuentra actualmente sin contenido. El sistema de plazos máximos y prórroga única responde al mandato constitucional de que la prisión provisional, como medida cautelar excepcional, no se prolongue más allá de lo estrictamente necesario ni se convierta en un anticipo de pena.

El art. 505 regula el trámite previo e ineludible para decretar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza. Puesto el detenido a disposición judicial, el juez, salvo que decrete su libertad provisional sin fianza, convocará una audiencia en la que el Ministerio Fiscal o las partes acusadoras podrán interesar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza. Esta audiencia debe celebrarse en el plazo más breve posible dentro de las 72 horas siguientes a la puesta a disposición judicial, citándose al investigado —asistido de letrado, de su elección o de oficio—, al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas; la audiencia se celebra también, en su caso, respecto del investigado no detenido.

Las resoluciones sobre la situación personal adoptan siempre la forma de auto, que debe expresar los motivos por los que la medida se considera necesaria y proporcionada respecto de los fines que la justifican (art. 506.1). Si la causa estuviera declarada secreta, el auto omitirá en la notificación los particulares necesarios para preservar el secreto, sin que en ningún caso pueda omitirse una sucinta descripción del hecho y de los fines perseguidos (art. 506.2); al alzarse el secreto, se notificará de inmediato el auto íntegro. Los autos sobre la situación personal se comunican también a los ofendidos y perjudicados cuya seguridad pudiera verse afectada (art. 506.3).

Contra los autos que decreten, prorroguen o denieguen la prisión provisional, o acuerden la libertad, cabe recurso de apelación conforme al art. 766, con tramitación preferente; el recurso contra el auto de prisión debe resolverse en el plazo máximo de 30 días (art. 507). Los autos de prisión o excarcelación son apelables solo en efecto devolutivo (art. 518). El art. 539 permite reformar en cualquier momento los autos de prisión y libertad, exigiendo, para agravar la situación de quien está en libertad, solicitud del Ministerio Fiscal o de una parte acusadora y la previa celebración de la comparecencia del art. 505, salvo que el juez, de oficio, acuerde la libertad o su modificación en términos más favorables.

El art. 508 permite que el juez o tribunal acuerde que la prisión provisional se verifique en el domicilio del investigado, con las medidas de vigilancia necesarias, cuando por enfermedad el internamiento entrañe grave peligro para su salud, pudiendo autorizarse salidas para el tratamiento médico. Cuando el investigado esté sometido a tratamiento de desintoxicación o deshabituación a sustancias estupefacientes y el ingreso en prisión pudiera frustrar el tratamiento, la prisión provisional podrá sustituirse por el ingreso en un centro oficial o legalmente reconocido, siempre que los hechos sean anteriores al inicio del tratamiento; en tal caso, el investigado no podrá salir del centro sin autorización judicial.

El art. 509 habilita al juez de instrucción o tribunal para acordar, excepcionalmente y mediante resolución motivada, la detención o prisión incomunicadas cuando concurra necesidad urgente de evitar graves consecuencias para la vida, libertad o integridad física de una persona, o necesidad urgente de una actuación inmediata de los jueces de instrucción para no comprometer gravemente el proceso penal. La incomunicación durará el tiempo estrictamente necesario para practicar con urgencia las diligencias correspondientes, sin poder extenderse más allá de cinco días; en causas por los delitos del art. 384 bis o cometidos concertadamente por dos o más personas de forma organizada, podrá prorrogarse por otro plazo no superior a cinco días. El auto que acuerde la incomunicación o su prórroga debe expresar los motivos, y en ningún caso podrán ser objeto de detención incomunicada los menores de dieciséis años.

Durante la incomunicación, el preso podrá asistir a diligencias cuando su presencia no desvirtúe el objeto de la medida, contar con efectos que no frustren sus fines y no podrá comunicarse, salvo autorización judicial; tiene además derecho, si lo solicita, a ser reconocido por un segundo médico forense designado por el juez o tribunal (art. 510). El art. 527 permite privar al detenido o preso incomunicado, si las circunstancias lo justifican, del derecho a designar abogado de confianza, a comunicarse con terceros, a entrevistarse reservadamente con su letrado y a acceder él o su abogado a las actuaciones; la incomunicación o la restricción de estos derechos se acuerda por auto motivado, y cuando la restricción la solicite la Policía Judicial o el Ministerio Fiscal se entiende acordada por un plazo máximo de veinticuatro horas, dentro del cual el juez debe pronunciarse.

El art. 511 exige, para ejecutar el auto de prisión, expedir dos mandamientos: uno a la Policía Judicial o agente que haya de ejecutarlo, y otro al director del establecimiento que reciba al preso, consignándose los datos personales, el delito y si la prisión ha de ser con comunicación o sin ella. Los directores de establecimientos no pueden recibir a ningún preso sin ese mandamiento, y una vez acordada la libertad se expide de inmediato el mandamiento correspondiente al director.

El art. 520.1 exige que la detención y la prisión provisional se practiquen en la forma que menos perjudique al detenido o preso en su persona, reputación y patrimonio, con respeto a sus derechos al honor, intimidad e imagen. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición judicial; el atestado debe reflejar el lugar y la hora de la detención y de la puesta a disposición o en libertad. El art. 520.2 obliga a informar por escrito, de forma inmediata y en lenguaje comprensible, de los hechos atribuidos y de los derechos que asisten al detenido, comenzando por el derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo. Para los delitos del art. 384 bis, el art. 520 bis fija en 72 horas el plazo para poner al detenido a disposición judicial, prorrogable hasta 48 horas adicionales previa autorización judicial en las 24 horas siguientes a la solicitud; y el art. 520 ter extiende estas garantías, en la medida compatible con los medios disponibles, a los detenidos en espacios marinos, con el mismo límite de 72 horas.

En cuanto al régimen del preso, los detenidos estarán, a ser posible, separados unos de otros, evitando reunir personas de distinto sexo o de edad y antecedentes muy dispares (art. 521); pueden procurarse comodidades compatibles con su custodia (art. 522) y recibir visitas de ministro religioso, médico, parientes o allegados, sin que pueda impedirse en ningún caso la comunicación con su abogado defensor (art. 523); el Juez instructor autoriza los medios de correspondencia que no perjudiquen la instrucción, sin poder impedirse nunca la libertad de escribir a los funcionarios superiores del orden judicial (art. 524). Solo cabe adoptar medidas extraordinarias de seguridad en caso de desobediencia, violencia, rebelión o intento de fuga, y deben ser temporales (art. 525); el Juez instructor debe visitar semanalmente y sin previo aviso las prisiones de su localidad, acompañado del Ministerio Fiscal (art. 526). La prisión provisional solo durará lo que subsistan sus motivos, debiendo ponerse en libertad al preso en cualquier estado de la causa en que resulte su inocencia (art. 528).

Cuando no se acuerde la prisión provisional, el art. 529 obliga al juez o tribunal a decidir, conforme al trámite del art. 505, si el investigado ha de prestar fianza para continuar en libertad provisional, fijando en el mismo auto la calidad y cantidad de la fianza; el auto se notifica al investigado, al Ministerio Fiscal y a las demás partes, siendo recurrible conforme al art. 507. El art. 530 impone al investigado en libertad provisional, con o sin fianza, la obligación apud acta de comparecer en los días señalados y cuantas veces sea llamado, pudiendo el juez acordar motivadamente la retención de su pasaporte para garantizar el cumplimiento.

Para determinar la cuantía de la fianza se atiende a la naturaleza del delito, el estado social y los antecedentes del procesado, y a las circunstancias que puedan influir en su mayor o menor interés en sustraerse a la acción de la justicia (art. 531). La fianza responde de la comparecencia del procesado, se destina a satisfacer las costas del ramo separado y su remanente se adjudica al Estado (art. 532); se rige, en cuanto a su constitución y sustitución, por lo dispuesto en los arts. 591 a 596 (art. 533).

Si el acusado no compareciere al primer llamamiento sin justificar la imposibilidad, el Secretario judicial concede al fiador o al dueño de los bienes dados en fianza un plazo de diez días para presentar al rebelde (art. 534); transcurrido sin efecto, la fianza se hace efectiva y se adjudica al Estado (art. 535), tramitándose por la vía de apremio conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil, incluso contra los bienes del fiador en caso de fianza personal (art. 536). Si los bienes de la fianza son del propio procesado, se adjudican al Estado en cuanto este deje de comparecer (art. 537), interviniendo siempre el Ministerio Fiscal en las diligencias de enajenación (art. 538). Si no se presta o amplía la fianza en el plazo señalado, el procesado será reducido a prisión (art. 540). La fianza se cancela cuando el fiador presenta al procesado, cuando este es reducido a prisión, cuando recae auto firme de sobreseimiento o sentencia firme absolutoria (o, siendo condenatoria, si el reo se presenta a cumplirla) y por muerte del procesado pendiente la causa (art. 541); adjudicada la fianza, el fiador no puede pedir su devolución, sin perjuicio de repetir contra el procesado (art. 543).

El art. 544 bis, para delitos del art. 57 del Código Penal, permite al juez o tribunal imponer cautelarmente al inculpado, de forma motivada y cuando sea estrictamente necesario para proteger a la víctima o evitar la reiteración delictiva, la prohibición de residir en un lugar, municipio, provincia o comunidad autónoma determinados, así como la prohibición de acudir a determinados lugares o de aproximarse o comunicarse con concretas personas, graduando la medida y valorando la situación económica, de salud, familiar y laboral del inculpado. El incumplimiento de la medida obliga a convocar la comparecencia del art. 505 para valorar la prisión provisional, la orden de protección del art. 544 ter o una medida más limitativa de su libertad.

El art. 544 ter regula la orden de protección para víctimas de violencia doméstica: el Juez de Instrucción la dictará cuando existan indicios fundados de un delito contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de las personas del art. 173.2 del Código Penal, y resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima. Puede acordarse de oficio o a instancia de la víctima, de quien tenga con ella alguna de esas relaciones, o del Ministerio Fiscal, y puede solicitarse ante la autoridad judicial, el Ministerio Fiscal, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las oficinas de atención a la víctima o los servicios sociales.

El art. 544 quater contempla las medidas cautelares aplicables a las personas jurídicas imputadas, remitiéndose a las expresamente previstas en la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal; se acuerdan previa petición de parte y celebración de vista, citando a todas las partes personadas, y el auto que decida sobre la medida es recurrible en apelación con tramitación preferente. Finalmente, el art. 544 quinquies, para los delitos del art. 57 del Código Penal cuando la víctima sea menor de edad o persona con capacidad judicialmente modificada, permite al Juez o Tribunal, motivadamente, suspender la patria potestad de alguno de los progenitores (pudiendo fijar régimen de visitas), suspender la tutela, curatela, guarda o acogimiento, establecer un régimen de supervisión del ejercicio de la función tutelar, o suspender o modificar el régimen de visitas con el no conviviente u otro familiar, cuando resulte necesario para la protección del menor.

Aunque son medidas de investigación de naturaleza instrumental y no cautelares personales en sentido estricto, la LECrim regula a continuación del régimen de prisión y libertad la entrada y registro. El art. 545 proclama la inviolabilidad del domicilio: nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, salvo en los casos y forma previstos en las leyes. El art. 546 permite al Juez o Tribunal decretar la entrada y registro, de día o de noche, en edificios y lugares públicos cuando existan indicios de encontrarse allí el procesado, efectos del delito o elementos útiles para su descubrimiento; el art. 550 extiende esta facultad al domicilio particular, precisando siempre el consentimiento del interesado o, en su defecto, auto motivado, que debe notificarse a la persona interesada de forma inmediata o, a más tardar, dentro de las veinticuatro horas siguientes.

El art. 558 exige que el auto de entrada y registro en domicilio particular sea siempre fundado, expresando el lugar concreto, si se practicará solo de día y la autoridad que lo ejecutará. El registro debe practicarse a presencia del Secretario judicial, que levantará acta firmada por los asistentes (art. 569), evitando inspecciones inútiles y perjuicios innecesarios al interesado (art. 552). Los Agentes de policía pueden proceder de propia autoridad a la detención inmediata cuando exista mandamiento de prisión, en flagrante delito o en persecución inmediata del delincuente que se oculte en una casa, dando cuenta inmediata al Juez del registro efectuado (art. 553).

En materia de correspondencia, el art. 579 permite al juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica del investigado, así como su apertura o examen, cuando existan indicios de obtener así el descubrimiento de hechos relevantes, para delitos dolosos con pena máxima de al menos tres años, delitos de grupo u organización criminal o delitos de terrorismo; puede además acordar, por resolución motivada, la observación de las comunicaciones postales y telegráficas por un plazo de hasta tres meses, prorrogable hasta un máximo de dieciocho meses. Por su parte, el art. 588 octies permite al Ministerio Fiscal o la Policía Judicial requerir la conservación de datos informáticos hasta obtener autorización judicial de cesión, por un plazo máximo de noventa días, prorrogable una sola vez hasta un máximo de ciento ochenta días.

• Art. 496: quien detiene debe poner en libertad o entregar al detenido al Juez más próximo dentro de las 24 horas siguientes a la detención.
• Art. 497: el Juez debe elevar la detención a prisión o dejarla sin efecto en el plazo de 72 horas desde la entrega del detenido.
• Art. 502: pueden decretar la prisión provisional el juez o magistrado instructor, el juez de las primeras diligencias y el juez de lo penal o tribunal de la causa.
• Art. 503.1.1º: la prisión provisional exige delito con pena máxima igual o superior a 2 años (o pena inferior con antecedentes por delito doloso).
• Art. 504.2: duración máxima 1 año (pena ≤ 3 años) o 2 años (pena > 3 años); única prórroga posible hasta 2 años o hasta 6 meses respectivamente; con condena recurrida, prorrogable hasta la mitad de la pena impuesta.
• Art. 504.3: cuando la prisión se acuerda por el fin del art. 503.1.3º b), su duración máxima es de 6 meses.
• Art. 505.2: la audiencia previa a la prisión o libertad con fianza debe celebrarse dentro de las 72 horas siguientes a la puesta a disposición judicial.
• Art. 507.1: el recurso de apelación contra el auto de prisión debe resolverse en el plazo máximo de 30 días.
• Art. 509.2 y 509.4: la incomunicación no puede exceder de 5 días, prorrogables por otros 5 en los casos del art. 384 bis o delincuencia organizada; nunca cabe en menores de 16 años.
• Art. 520.1: la detención preventiva no puede exceder, en ningún caso, del plazo máximo de 72 horas.
• Art. 520 bis.1: en delitos del art. 384 bis, la puesta a disposición judicial es a las 72 horas, prorrogable hasta 48 horas más con autorización judicial.
• Art. 527.2: la restricción de derechos solicitada por Policía Judicial o Ministerio Fiscal se entiende acordada por un máximo de 24 horas hasta que el juez resuelva.
• Art. 534: si el acusado no comparece al primer llamamiento, se dan 10 días al fiador para presentar al rebelde.
• Art. 579.2: la observación de correspondencia postal y telegráfica se autoriza hasta 3 meses, prorrogable hasta 18 meses.
• Art. 588 octies: la orden de conservación de datos informáticos dura un máximo de 90 días, prorrogables hasta 180 días.