Tema 38 — Las medidas cautelares: Concepto. Tipos de medidas cautelares

Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, puede solicitar del tribunal la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria (art. 721). Las medidas cautelares no pueden ser acordadas de oficio por el tribunal, sin perjuicio de lo previsto para procesos especiales; tampoco puede el tribunal acordar medidas más gravosas que las solicitadas.

Se exceptúa el supuesto en que, al amparo del art. 43 LEC, el tribunal acuerde la suspensión del proceso en que se ejercita la acción individual de un consumidor dirigida a que se declare abusiva una cláusula contractual: en ese caso el tribunal sí puede acordar de oficio, sin caución, las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la eficacia de un eventual pronunciamiento estimatorio.

En el ámbito arbitral y de litigios extranjeros (art. 722), puede pedir medidas cautelares al tribunal quien acredite ser parte de un convenio arbitral anterior a las actuaciones, quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en España, quien haya pedido la formalización judicial del arbitraje del art. 15 de la Ley 60/2003, o quien haya presentado la solicitud o encargo correspondiente en un arbitraje institucional. También puede solicitarse de un tribunal español la adopción de medidas cautelares por quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral seguido en país extranjero, salvo que para el asunto principal fuesen exclusivamente competentes los tribunales españoles.

Es tribunal competente para conocer de las solicitudes sobre medidas cautelares el que esté conociendo del asunto en primera instancia o, si el proceso no se hubiese iniciado, el que sea competente para conocer de la demanda principal. Para las solicitudes formuladas durante la segunda instancia o un recurso de casación, es competente el tribunal que conozca de dicha instancia o recurso (art. 723).

En casos especiales (art. 724), cuando las medidas se soliciten estando pendiente un proceso arbitral o la formalización judicial del arbitraje, es competente el tribunal del lugar donde el laudo deba ejecutarse y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia; lo mismo se aplica cuando el proceso se sigue ante un tribunal extranjero, salvo lo que prevean los tratados.

Cuando las medidas cautelares se soliciten con anterioridad a la demanda, no se admite declinatoria fundada en falta de competencia territorial, pero el tribunal examina de oficio su jurisdicción y su competencia objetiva y territorial (art. 725). Si considera que carece de jurisdicción o competencia objetiva, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del solicitante, dicta auto absteniéndose de conocer. Si el tribunal se considera territorialmente incompetente, puede no obstante, cuando las circunstancias lo aconsejen, ordenar en prevención las medidas que resulten indispensables.

El tribunal puede acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación directa o indirecta que reúna dos características (art. 726): 1.ª ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso; 2.ª no ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

Las medidas cautelares tienen carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento. El tribunal puede acordar como tales órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.

Conforme a lo establecido en el art. 726, el art. 727 enumera, entre otras, las siguientes medidas cautelares específicas:

• El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a entregar cantidades de dinero, frutos, rentas o cosas fungibles computables a metálico; también procede si resulta medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad.
• La intervención o administración judicial de bienes productivos, cuando se pretenda sentencia de condena a entregarlos a título de dueño, usufructuario u otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar su productividad.
• El depósito de cosa mueble, cuando la demanda pretenda su entrega y se encuentre en posesión del demandado.
• La formación de inventarios de bienes, en las condiciones que disponga el tribunal.
• La anotación preventiva de demanda, o de inicio de un medio de solución de controversias, arbitrajes y litigios extranjeros del art. 722, cuando se refieran a bienes o derechos susceptibles de inscripción registral.

En el embargo preventivo puede interponerse tercería de dominio, pero no se admite la tercería de mejor derecho, salvo que la interponga quien en otro proceso demande al mismo deudor la entrega de una cantidad de dinero (art. 729). La competencia para conocer de estas tercerías corresponde al tribunal que hubiese acordado el embargo preventivo.

Solo pueden acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, de no adoptarse, podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidieran o dificultaran la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en sentencia estimatoria: es el peligro por la mora procesal (art. 728.1). No se acuerdan medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que justifique cumplidamente las razones de la demora.

El solicitante debe presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que fundamenten, sin prejuzgar el fondo, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión —la apariencia de buen derecho—; en defecto de justificación documental puede ofrecer otros medios de prueba en el mismo escrito (art. 728.2).

Salvo que se disponga otra cosa, el solicitante debe prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado (art. 728.3).

Las medidas cautelares se solicitan, de ordinario, junto con la demanda principal (art. 730.1). También pueden solicitarse antes de la demanda si quien las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad; en tal caso, las medidas acordadas quedan sin efecto si la demanda no se presenta ante el mismo tribunal en los veinte días siguientes a su adopción, y el LAJ, de oficio, acuerda mediante decreto que se alcen los actos de cumplimiento, condena en costas al solicitante y declara su responsabilidad por daños y perjuicios (art. 730.2).

La solicitud de medidas cautelares se formula con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legales (art. 732.1). Se acompañan los documentos que la apoyen o se ofrece la práctica de otros medios de prueba; en procesos sobre prohibición o cesación de actividades ilícitas, puede proponerse que el tribunal, con carácter urgente y sin dar traslado, requiera informes u ordene investigaciones. Con la solicitud de medidas cautelares precluye para el actor la posibilidad de proponer prueba. En el escrito debe ofrecerse la prestación de caución, especificando el tipo y justificando el importe (art. 732.3).

Como regla general, el tribunal provee a la petición previa audiencia del demandado (art. 733.1). No obstante, si el solicitante lo pide y acredita razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida, el tribunal puede acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por separado los requisitos de la medida y las razones para no oír al demandado; contra ese auto no cabe recurso alguno, y se notifica a las partes sin dilación.

Recibida la solicitud, salvo el caso de adopción sin audiencia, el LAJ, mediante diligencia, en el plazo de cinco días contados desde la notificación al demandado, convoca a las partes a una vista, que se celebra dentro de los diez días siguientes, sin necesidad de seguir el orden de asuntos pendientes cuando lo exija la efectividad de la medida (art. 734.1). En la vista, actor y demandado exponen lo que convenga a su derecho y proponen pruebas; cabe pedir reconocimiento judicial, que se practica en el plazo de cinco días si no puede realizarse en el acto; también pueden formularse alegaciones sobre el tipo y cuantía de la caución, y el demandado puede pedir que se acuerde caución sustitutoria (art. 746).

Terminada la vista, el tribunal decide mediante auto en el plazo de cinco días (art. 735.1). Si estima que concurren los requisitos y considera acreditado el peligro de la mora procesal atendiendo a la apariencia de buen derecho, accede a la solicitud, fija con precisión la medida o medidas y precisa su régimen, determinando forma, cuantía y tiempo de la caución. Contra el auto que acuerde medidas cautelares cabe recurso de apelación, sin efectos suspensivos (art. 735.2).

Contra el auto que deniegue la medida cautelar solo cabe recurso de apelación, con tramitación preferente, y las costas se imponen conforme a los criterios del art. 394 (art. 736.1). Aun denegada la petición, el actor puede reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición (art. 736.2).

La prestación de caución es siempre previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar acordada; el tribunal decide, mediante providencia, sobre la idoneidad y suficiencia del importe (art. 737).

Acordada la medida y prestada la caución, se procede de oficio a su inmediato cumplimiento, empleando los medios necesarios, incluso los previstos para la ejecución de sentencias (art. 738.1). Si lo acordado es el embargo preventivo, se procede conforme a los arts. 584 y siguientes previstos para los embargos del proceso de ejecución, pero el deudor no está obligado a la manifestación de bienes del art. 589; las decisiones sobre mejora, reducción o modificación del embargo preventivo corresponden al tribunal. Si lo acordado es la administración judicial, se procede conforme a los arts. 630 y siguientes; si es la anotación preventiva, conforme a las normas del registro correspondiente (art. 738.2). Los depositarios, administradores judiciales o responsables de los bienes solo pueden enajenarlos previa autorización mediante providencia del tribunal, si concurren circunstancias tan excepcionales que la conservación resulte más gravosa para el patrimonio del demandado que la enajenación (art. 738.3).

Cuando la medida cautelar se haya adoptado sin previa audiencia del demandado, este puede formular oposición en el plazo de veinte días, contados desde la notificación del auto que acuerda las medidas (art. 739).

Quien se oponga puede esgrimir cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida acordada, sin limitación alguna; también puede ofrecer caución sustitutoria (art. 740).

Del escrito de oposición se da traslado por el LAJ al solicitante, procediéndose conforme al art. 734 (vista); celebrada la vista, el tribunal decide en el plazo de cinco días mediante auto (art. 741.1). Si mantiene las medidas cautelares, condena en costas al opositor; si las alza, condena al actor a las costas y al pago de los daños y perjuicios que hayan producido. El auto que decida sobre la oposición es apelable sin efecto suspensivo (art. 741.3).

Una vez firme el auto que estime la oposición, se procede, a petición del demandado y por los trámites de los arts. 712 y siguientes, a la determinación de los daños y perjuicios producidos por la medida cautelar revocada; determinados estos, se requiere de pago al solicitante y, si no paga, se procede de inmediato a su exacción forzosa (art. 742).

Las medidas cautelares pueden ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse; la solicitud se sustancia conforme al art. 734 (art. 743).

Absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el LAJ ordena el alzamiento de las medidas cautelares si el recurrente no solicita su mantenimiento o la adopción de una medida distinta al interponer recurso; si la solicita, el tribunal resuelve oída la parte contraria (art. 744.1). Si la estimación de la demanda es parcial, el tribunal decide mediante auto, con audiencia de la parte contraria, sobre el mantenimiento, alzamiento o modificación (art. 744.2). Firme una sentencia absolutoria, sea en el fondo o en la instancia, el LAJ alza de oficio todas las medidas cautelares adoptadas y se procede conforme al art. 742 respecto de los daños y perjuicios; lo mismo se ordena en caso de renuncia a la acción o desistimiento de la instancia (art. 745).

Quien haya sufrido o frente a quien se hayan solicitado medidas cautelares puede pedir al tribunal que acepte, en sustitución de las medidas, la prestación de caución sustitutoria suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar el cumplimiento de la eventual sentencia estimatoria (art. 746.1). Para decidirlo, el tribunal examina el fundamento de la solicitud de medidas cautelares, la naturaleza y contenido de la pretensión de condena, la apariencia jurídica favorable de la posición del demandado y si la medida restringiría de modo grave y desproporcionado la actividad patrimonial del demandado (art. 746.2).

La solicitud de caución sustitutoria se formula conforme al art. 734 o, si la medida ya se ha adoptado, en el trámite de oposición o mediante escrito motivado; previo traslado por cinco días, el LAJ convoca a las partes a vista y el tribunal resuelve mediante auto en otros cinco días (art. 747.1); contra ese auto no cabe recurso alguno (art. 747.2).

• Las medidas cautelares no se acuerdan de oficio, salvo la excepción del art. 43 (acción individual de consumidor por cláusula abusiva), en cuyo caso proceden sin caución (art. 721).
• Tribunal competente: el que conoce en primera instancia o el competente para la demanda principal; en segunda instancia o casación, el que conoce del recurso (art. 723).
• Si se solicitan antes de la demanda: esta debe presentarse ante el mismo tribunal en los veinte días siguientes a la adopción, o las medidas quedan sin efecto (art. 730.2).
• No se mantiene una medida cautelar si el proceso queda en suspenso más de seis meses por causa imputable al solicitante (art. 731.1).
• Regla general: audiencia previa del demandado; sin audiencia solo por urgencia o riesgo para el buen fin de la medida, mediante auto en cinco días, sin recurso posible (art. 733).
• Vista: el LAJ convoca en cinco días desde la notificación al demandado; se celebra dentro de los diez días siguientes (art. 734.1).
• Auto sobre la solicitud de medidas: en el plazo de cinco días tras la vista (art. 735.1); cabe apelación sin efectos suspensivos.
• Auto denegatorio: solo apelación, con tramitación preferente (art. 736.1).
• La caución es siempre previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida (art. 737).
• En el embargo preventivo cabe tercería de dominio, pero no tercería de mejor derecho salvo excepción legal (art. 729).
• Oposición a medidas adoptadas sin audiencia: plazo de veinte días desde la notificación del auto (art. 739); decisión en cinco días, apelable sin efecto suspensivo (art. 741).
• Caución sustitutoria: traslado de cinco días + resolución en otros cinco días; el auto no admite recurso (art. 747).